İmtiyazlı Paylar (m.28): Şeffaflık Zorunluluğu ve Beş Yıl Kuralı

İmtiyazlı pay, aynı sermayeyle daha fazla söz hakkı demektir. Bu kendiliğinden hukuka aykırı değildir — ama halka açık bir ortaklıkta küçük pay sahibinin oyunu fiilen anlamsızlaştırabilir. Kanun bu nedenle iki fren koyar: şeffaflık ve süreye bağlı kendiliğinden sona erme.

Birinci fren: ilk halka arzda tam açıklama

Kural kısa ve kesindir: ortaklıkların sermaye piyasası araçlarının ilk halka arzında, mevcut tüm imtiyazların şeffaf ve anlaşılır detayda kamuya duyurulması zorunludur (SPKn m.28/1).

Buradaki üç kelime önemlidir: tüm imtiyazlar, şeffaf ve anlaşılır detayda. Yani "esas sözleşmede imtiyaz vardır" demek yeterli değildir; imtiyazın kapsamı, kime ait olduğu ve nasıl işlediği anlaşılır biçimde açıklanmalıdır. Halka arza katılmayı düşünen yatırımcı için bu, izahnamede aranacak ilk başlıklardan biridir.

İkinci fren: üst üste beş yıl dönem zararı

Kanun'un en dikkat çekici hükmü budur. Kurulun belirlediği esaslar çerçevesinde, faaliyetlerinin makul ve zorunlu kıldığı hâller saklı kalmak kaydıyla; mevzuata uygun olarak hazırlanmış finansal tablolarına göre üst üste beş yıl dönem zararı eden halka açık ortaklıklarda, oy hakkına ve yönetim kurulunda temsil edilmeye ilişkin imtiyazlar Kurul kararı ile kalkar (SPKn m.28/2).

Üç sınır vardır. Birincisi, kalkan imtiyazlar oy hakkı ve yönetim kurulunda temsil ile sınırlıdır; örneğin kâr payında imtiyaz bu hükmün konusu değildir. İkincisi, faaliyetlerin makul ve zorunlu kıldığı hâller saklıdır. Üçüncüsü: söz konusu imtiyazlı payların kamu kurum ve kuruluşlarına ait olması hâlinde bu hüküm uygulanmaz.

İmtiyaz yaratmak veya değiştirmek: önemli nitelikte işlem

İmtiyaz sonradan da gündeme gelebilir ve Kanun bunu ağır bir rejime bağlar. Halka açık ortaklıkların imtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi, yatırımcıların yatırım kararlarının değişmesine yol açacak temel işlemlerden sayılır; yani önemli nitelikte işlemdir (SPKn m.23/1).

Bunun iki sonucu vardır. Karar, ağırlaştırılmış nisapla alınır ve bu işlemlerde taraf olan ortaklar oy kullanamaz (m.29/6). Ayrıca toplantıya katılıp olumsuz oy veren ve muhalefetini tutanağa geçirten pay sahiplerine ayrılma hakkı doğar (m.24/1). Yani imtiyaz yaratma girişimi, karşısında hem nisap engeli hem de çıkış hakkı bulur.

Kayıtlı sermaye sisteminde imtiyazlı pay çıkarma

Kayıtlı sermaye sistemindeki ortaklıklarda yönetim kurulu, sermaye artırımı yetkisini kullanırken imtiyaz konusunda serbest değildir. Yönetim kurulunun; imtiyazlı veya nominal değerinin üzerinde ya da altında pay çıkarılması, pay sahiplerinin yeni pay alma haklarının sınırlandırılması konularında veya imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı nitelikte karar alabilmesi için esas sözleşme ile yetkili kılınması şarttır (SPKn m.18/5). Yeni pay alma hakkını kısıtlama yetkisi, pay sahipleri arasında eşitsizliğe yol açacak şekilde kullanılamaz.

Mevcut imtiyaz sahipleri bakımından da bir güvence vardır: imtiyazlı payların varlığı hâlinde kayıtlı sermaye sistemine ilişkin esas sözleşme değişikliğine dair genel kurul kararları, imtiyazlı pay sahipleri özel kurulunca 6102 sayılı Kanun'un 454'üncü maddesindeki esaslara göre onaylanır. Ancak kayıtlı sermaye tavanı dâhilindeki sermaye artırımlarında ayrıca imtiyazlı pay sahipleri özel kurulu kararı aranmaz (m.18/4).

İmtiyaz, kontrolün de ölçütüdür

İmtiyazlı paylar yalnızca genel kurul aritmetiğini değil, yönetim kontrolünün hukuki tanımını da etkiler. Yönetim kurulu üye sayısının salt çoğunluğunu seçme veya genel kurulda bu sayıdaki üyelikler için aday gösterme hakkı veren imtiyazlı paylara sahip olunması, yönetim kontrolünün elde edilmesi sayılır ve pay alım teklifi zorunluluğunu doğurabilir (SPKn m.26/2).

Aynı maddede ters yönlü bir kayıt da vardır: imtiyazlı payların mevcudiyeti nedeniyle yönetim kontrolünün elde edilemediği hâller bu kapsamda değerlendirilmez. Yani mevcut imtiyazlar, yüzde elliyi aşan bir pay sahibinin dahi kontrolü ele geçirmesini engelliyorsa teklif yükümlülüğü doğmaz.