Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağı (m.21): Şirketten Dışarı Değer Sızdırma

Bir şirketin değeri her zaman kötü yönetimle erimez; bazen planlı biçimde dışarı aktarılır. İlişkili bir tarafa piyasa dışı fiyatla mal satmak, gereksiz danışmanlık ücreti ödemek veya yapılması gereken bir işi bilerek yapmamak — Kanun bunların hepsini tek başlıkta toplar: örtülü kazanç aktarımı.

Yasağın kapsamı: kim, kime, nasıl?

Yasak geniş bir özne kümesine yöneliktir: halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları (SPKn m.21/1). Karşı taraf ise, bu kuruluşların yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişilerdir.

Yasaklanan davranış şudur: emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle; kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak ya da kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmak.

Yapmamak da aktarımdır

İkinci fıkra, ihmali davranışı açıkça kapsama alır. Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile iştirak ve bağlı ortaklıklarının; esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla, ilişkili oldukları kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır (SPKn m.21/2).

Uygulamada bu, "biz bir şey yapmadık ki" savunmasını karşılayan hükümdür. Bir hakkın kullanılmaması, bir alacağın takip edilmemesi veya bir fırsatın ilişkili tarafa bırakılması bu fıkra kapsamında değerlendirilebilir.

İspat yükü ve sekiz yıllık arşiv

Kanun, ispat düzenini şirketin aleyhine kurar. Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar (SPKn m.21/3).

Yani işlemin emsallere uygun olduğunu göstermek şirketin ödevidir; belgeler yoksa bu ödev yerine getirilmemiş olur. Sekiz yıllık saklama süresi, geçmişe dönük incelemelerde belgelerin mevcut olması gerektiği anlamına da gelir. Aykırılığın tespitinde izlenecek usul ve esaslar Kurulca belirlenir.

Tespit edilirse: kanuni faiziyle iade

Yaptırım yalnızca ceza değildir; Kanun bir geri alma mekanizması kurar (SPKn m.21/4):

Usul tarafı: ilişkili taraf işlemi nasıl karara bağlanır?

Örtülü kazanç aktarımı yasağı işin esasını düzenler; usulünü ise kurumsal yönetim hükmü kurar ve bu ikisi birlikte okunmalıdır. Halka açık ortaklıkların, ilişkili tarafları ile gerçekleştirecekleri Kurulca belirlenecek nitelikteki işlemlere başlamadan önce, yapılacak işlemin esaslarını belirleyen bir yönetim kurulu kararı almaları zorunludur (SPKn m.17/3).

Bu kararın uygulanabilmesi ise ayrı bir onaya bağlanmıştır:

Yaptırımı ise tek cümlededir ve serttir: bu esaslara uygun olarak alınmayan yönetim kurulu ve genel kurul kararları geçerli sayılmaz (m.17/3).