Fon Malvarlığının Ayrılığı ve Haczedilemezliği (m.53)

Kolektif yatırımda en kritik soru şudur: fonu yöneten şirket mali sıkıntıya düşerse, fondaki varlıklar o şirketin alacaklılarına gider mi? Kanun'un cevabı nettir ve bu cevap, kolektif yatırım sisteminin taşıyıcı kolonudur.

Üç ayrı malvarlığı

Kural tek cümlede kurulur: fonun malvarlığı, portföy yönetim şirketi ve portföy saklama hizmetini yürütecek kuruluşun malvarlığından ayrıdır (SPKn m.53/1). Yani ortada birbirine karışmayan üç varlık kütlesi vardır — fonun, yöneten şirketin ve saklayan kuruluşun.

Bu ayrılık muhasebesel bir tercih değil, kanuni bir statüdür; sonuçları aşağıdaki koruma kalkanında somutlaşır.

Koruma kalkanı: dört yasak

Fon malvarlığı; portföy yönetim şirketinin ve portföy saklama hizmetini yürüten kuruluşun yönetiminin veya denetiminin kamu kurumlarına devredilmesi hâlinde dahi başka bir amaçla tasarruf edilemez. Devamında dört yasak sayılır (SPKn m.53/2):

"Kamu alacaklarının tahsili amacı da dâhil" ibaresi özellikle önemlidir: Türk hukukunda kamu alacakları çoğu koruma kuralını aşar; burada Kanun koyucu bunu açıkça dışlamıştır.

Teminat yasağının istisnaları

Teminat ve rehin yasağı mutlak değildir. Fon malvarlığı; fon hesabına olması ve fon iç tüzüğünde hüküm bulunması şartıyla şu işlemlerde teminat gösterilebilir (m.53/2):

Dikkat edilecek nokta: istisnaların tamamı iki şarta birden bağlıdır. İşlem fon hesabına olacak ve iç tüzükte hüküm bulunacaktır. Bu nedenle bir fonun teminat verip veremeyeceğini anlamanın yolu, iç tüzüğü okumaktan geçer.

Tasfiyede sıra: yalnızca katılma payı sahipleri

Kanun tasfiye anını da düzenler ve tek cümleyle bitirir: fon malvarlığının tasfiyesi durumunda yalnızca katılma payı sahiplerine ödeme yapılabilir (SPKn m.53/3).

Bu hüküm, yukarıdaki ayrılığın mantıksal sonucudur. Fon malvarlığı üçüncü kişilerin alacaklarına tahsis edilmiş bir kaynak değildir; tasfiyede de yönü değişmez.

Az bilinen koruma: mahsup yasağı

Dördüncü fıkra, uygulamada gözden kaçan ama son derece pratik bir kural içerir: portföy yönetim şirketlerinin üçüncü kişilere olan borçları ve yükümlülükleri ile yatırım fonlarının aynı üçüncü kişilerden olan alacakları birbirlerine karşı mahsup edilemez (SPKn m.53/4).

Somut anlamı şudur: bir banka ya da karşı taraf, portföy yönetim şirketinden olan alacağını, aynı kuruluşun yönettiği fonun kendisinden olan alacağıyla takas edemez. Ayrılık ilkesi, yalnızca haciz ve iflas anında değil, günlük ticari ilişkilerdeki mahsup mekanizmasında da korunmuştur.

Aynı koruma, farklı yerde: aracı kurumdaki varlıklarla karşılaştırma

Kanun aynı korumayı iki ayrı yerde, iki ayrı yapı için kurar; ikisini karıştırmamak gerekir.

Fark önemlidir: aracı kurumun yükümlülüğünü yerine getirememesi hâlinde Yatırımcı Tazmin Merkezi mekanizması işleyebilirken, fon tarafında koruma tazminle değil, ayrılıkla sağlanır. Fon malvarlığı zaten yönetenin malvarlığı olmadığı için, onun batışından etkilenmez.

Aynı kalıp, diğer fon türlerinde

Kanun koyucu bu korumayı yalnızca yatırım fonlarına özgü kılmamıştır. Konut finansmanı ve varlık finansmanı fonlarında da aynı mimari kurulur: bu fonların malvarlığı; kurucunun, fona hizmet sağlayanların ve fon portföyüne alacaklarını veya varlıklarını devredenlerin malvarlığından ayrıdır. Fon malvarlığı, ipoteğe veya varlığa dayalı menkul kıymetler itfa edilinceye kadar; sayılan tarafların yönetiminin veya denetiminin kamu kurumlarına devredilmesi hâlinde dahi başka bir amaçla tasarruf edilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da dâhil olmak üzere haczedilemez, ihtiyati tedbir konulamaz ve iflas masasına dâhil edilemez (SPKn m.58/2).

Teminat ve rehin yasağının istisnaları da aynıdır: fon hesabına olması ve fon iç tüzüğünde hüküm bulunması şartıyla kredi almak, türev araç işlemleri, açığa satış işlemleri ve benzer nitelikteki işlemler.